¿Podemos negarnos a llevar a nuestros hijos al colegio ante la situación de emergencia sanitaria provocada por la COVID 19?

 Son muchos los progenitores que durante los últimos días se han puesto en contacto con nosotros para manifestar su profunda preocupación, a consecuencia de la insuficiente o inexistente adopción de medidas por los centros escolares dirigidas a asegurar el retorno de los menores a su actividad lectiva sin riesgos graves para su salud, o para la del núcleo familiar -que sin lugar a dudas se verá expuesto de forma involuntaria a una posible situación de contagio-.

    Este último punto no nos resulta de menor trascendencia, ya que, con el retorno de los menores a los centros docentes, se abre una posible “puerta de contagio” no sólo para el menor que acuda al aula, sino también y de modo más preocupante, para los progenitores que con él convivan -y que pueda estar ya afectado por una enfermedad o padecimiento de base, que lo coloque en situación de riesgo “per se”-. Y ello sin contar con que, son numerosos los casos en los que, debido a los horarios de entrada y salida establecidos por cada centro educativo, recae la función de llevarlos y recogerlos en los abuelos -por imposibilidad de los padres-, con el peligro que ello conlleva.

    En torno a esta problemática son múltiples las cuestiones o dudas que se nos han venido planteando, y que como ocurre casi siempre, no tienen una respuesta categórica en un sentido u otro, por más que desde los poderes públicos se nos lancen o desplacen campañas por las que se nos conmine a llevar a nuestros hijos al colegio.

    Debieran partir de la base de que, obviamente como progenitores o tutores que se encuentran en el ejercicio pleno de su patria potestad, éstos velarán por el superior interés del menor al decidir sobre si la asistencia al centro educativo supone un riesgo desproporcionado e inasumible en las actuales circunstancias, o por el contrario, se opta por el retorno del menor de forma regular al centro educativo.

    Bien es cierto que, desde nuestras instituciones educativas, no se ha facilitado alternativa alguna a los progenitores que decidan no llevar a sus hijos a los centros escolares, como podría haberse estudiado y analizado desde hace meses, instrumentalizando un sistema de clases virtuales u online alternativo que asegurara la correcta educación del menor de forma temporal en tanto se reduzca la situación de contagio o rebrote epidemiológico. No siendo así, se ha abandonado a los progenitores o tutores en la toma de una difícil decisión, que puede ahondar y convertirse en un auténtico conflicto intrafamiliar en el caso de, por ejemplo, encontrarse los progenitores separados o divorciados.

    Partiremos así de varias premisas fundamentales que es necesario tener claras y presentes ya que nos pueden orientar a la hora de tomar decisiones en esta materia, así como ayudarnos a prevenir futuros conflictos:

• Una primera consiste en el rango fundamental del derecho a la educación respecto de nuestros hijos, al menos durante el íter temporal de enseñanza obligatoria, que constituye una obligación no sólo para los ejercientes en la patria potestad o tutela de procurar una formación integral de los menores a su cargo, sino también lo es de los poderes públicos en relación con los sujetos del derecho y sus custodios. Si bien es cierto que en condiciones normales, no es posible la no escolarización de los menores, al suponer una infracción en el ejercicio de los deberes que integran la patria potestad o la tutela -como más adelante referiremos-, y que del mismo modo debe penalizarse el absentismo consentido o negligente de los menores por sus custodios al suponer un ejercicio indebido de tal función, no es menos cierto que en la actualidad la situación no puede calificarse como regular o cotidiana, por lo que a nuestro humilde entender, deberían haberse articulado mecanismos extraordinarios suficientes que permitieran una cierta alternatividad entre la educación asistencial, no asistencial y la semi-presencial, con el objeto de posibilitar la garantía de dicho derecho fundamental: desde nuestro punto de vista, no son los custodios los que incurrirían en una infracción de sus funciones, sino las administraciones competentes por una constante dejación en las suyas.

• En segundo lugar, deberemos referirnos al contenido de las funciones de la tutela, así como de la patria potestad de acuerdo con las disposiciones del Código Civil: tanto en un caso como en otro, ambos deberes-función comprenden la obligación de “educar y procurar una formación integral” a los menores sobre los que dichas potestades son ejercidas. ¿Pero cuándo debemos entender que se incumplen estos postulados? ¿Si optamos en la situación actual epidemiológica por no llevar a nuestros hijos al colegio, debe deducirse de ello un incumplimiento en nuestras funciones? ¿Prima el derecho a la educación sobre el derecho a la integridad, en el caso de que nuestros hijos incluso pudieran estar afectados por patologías que los coloquen en situación de riesgo potencial? Como ya hemos venido argumentando a lo largo de esta entrada, las circunstancias extraordinarias exigen medidas extraordinarias, no debiendo recaer en exclusiva el peso de toda responsabilidad en los custodios: el centro educativo debe proporcionar un entorno seguro, y la administración debe velar para que ello sea así. Pero, ¿y quién marca o delimita los criterios en base a los cuales, se decide sobre la seguridad de los centros educativos? En este caso, los propios centros educativos -mediante los protocolos que cada uno de ellos han debido ir adoptando-, la autoridad sanitaria autonómica y estatal – también mediante los insuficientes protocolos aprobados- pero también son clave, las recomendaciones de autoridades e instituciones de rango internacional en materia sanitaria que indican cúando es seguro iniciar la actividad escolar y cúando debería prorrogarse su inicio u optar por una actividad no presencial -y nos referimos a los ratios de contagio por población-. Ante tremendo “batiburillo” normativo, reglamentario e informativo, son los custodios los que deben dar por sentada esa seguridad y proceder en el cumplimiento de sus obligaciones: parece ser, que sólo se impone el cumplimiento de su obligación a una de las partes implicadas, los custodios, que deben así mismo asumir las consecuencias que se deriven de su decisión. Pero, ¿qué responsabilidad tendrá el centro y/o la administración autonómica o estatal en caso de contagio? En ese caso, ¿quedará diluida la misma? ¿Podrán dichas instituciones acogerse a instrumentos jurídicos excepcionales que eximan o minoren su responsabilidad? Y, ¿por qué se niegan a priori dichos instrumentos a los custodios? Como queda de manifiesto, ante esta “nueva normalidad” todo son dudas e incertidumbres no menores. ¿Existe algún mecanismo jurídico que nos permita solicitar del órgano judicial la dispensa de la presencialidad escolar? Sí, y mucho se ha hablado ya de ello en los medios de comunicación: nuestro Código Civil permite que solicitemos del órgano judicial cualquier “ disposición que considere oportuna, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios… frente a terceras personas”, pudiendo hacerlo éste de oficio, a instancia del menor o de cualquier pariente, o bien a solicitud del Ministerio Fiscal; el problema es, ¿cuánto tiempo tardará en resolver esta solicitud una administración de justicia ya de por sí abandonada por el Estado? Este mecanismo, por mucho que aparezca contemplado, se revela inoperante si no es inmediato y eficaz en su resolución.

• En tercer lugar, vamos a analizar de forma sucinta la posibilidad de que si omitimos las anteriores funciones como custodios o tutores, pudieran derivarnos responsabilidad penal por un delito de abandono de familia: el art.226 Cp dispone al respecto lo siguiente “1. El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela…/…, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses. 2. El juez o tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela…/… por tiempo de cuatro a diez años.” Este tipo penal fue introducido en 1944, dejando de estar condicionada su punibilidad a elementos tales como que el abandono fuera malicioso o que la asistencia que se dejara de prestar fuera la indispensable, ya poniéndose en cuestión en su momento la vulneración del principio de intervención mínima -el derecho penal no debe ostentar un papel moralizador dentro de la sociedad, sino tan sólo penar aquellas conductas que sean consideradas por el ente social como reprochables y dignas de represión penal, toda vez que se hayan puesto en marcha otra serie de mecanismos legislativos de sanción (civil, administrativa) y se revelen como insuficientes- que rige en el ámbito del derecho penal. Se trata pues de un delito de omisión, ya que implica el no cumplimiento de los deberes legales impuestos, pero también lo es de los denominados “en blanco”, debiendo completar o colmar su contenido con las disposiciones del Código Civil -que define los contornos de la patria potestad así como de la tutela-. Ahora bien, ¿cualquier dejación de funciones es suficiente para activar el tipo penal? La respuesta necesariamente debe ser NO: tan sólo aquellas conductas manifiestamente graves que hagan suponer una grave omisión o incumplimiento de la patria potestad o tutela, podrán dar lugar a su punición. ¿Puede existir relación entre este tipo penal y el estado de necesidad, a la hora de pretender una justificación de la omisión? A esta cuestión, dedicaremos otra entrada independiente.

• En cuarto y último lugar, es necesario mencionar la agravación de la conflictividad intrafamiliar que puede producir esta situación de incertidumbre en entornos donde los cónyuges se hallen separados legalmente o divorciados, y ambos ostenten la patria potestad, no siendo en muchas ocasiones capaces de ponerse de acuerdo sobre este extremo, y debiendo requerir al órgano judicial -nuevamente- con la dilación que ello supone, para que sea éste quien resuelva el conflicto. Es por ello que desde nuestro despacho, instamos a los progenitores a que en la medida de lo posible se comporten del modo más racional, comprensivo y dialogante con el contrario, a fin de evitar procesos innecesarios y en definitiva, superfluos. Se trata por tanto de evitar el conflicto a la hora de tomar este tipo de decisión, y buscar el consenso en atención al superior interés del menor y sus circunstancias, así como en atención a las circunstancias familiares que le rodean.