A consecuencia de la declaración del estado de alarma a todos nos son conocidas el conjunto de medidas adoptadas por el Gobierno en el ámbito sanitario, o por las que se establece una cierta restricción de movimientos y libertad deambulatoria, así como aquellas que aseguran el mantenimiento de los servicios esenciales. Sin embargo en cuanto a los denominados ERTES, la situación se complica, dada la afluencia normativa en la materia de los últimos días.
En esta entrada nos vamos a centrar únicamente en las medidas laborales adoptadas en el seno del Consejo de Ministros, dirigidas a los empleadores que se han visto obligados al cierre de sus centros empresariales de forma indefinida.
Siendo así, debemos analizar en primer término el denominado ERTE o expediente temporal de regulación de empleo: dicho instrumento queda arbitrado en el estatuto de los trabajares así como en las normas reglamentarias dictadas en desarrollo de sus preceptos, como un supuesto de suspensión de la relación laboral entre el empleador y el trabajador por cuenta ajena.
Se trata de un instrumento jurídico dispuesto en favor de aquellos empresarios que, bajo una circunstancia de carácter temporal o por tiempo determinado, y por motivos económicos, técnicos, organizativos o de fuerza mayor, no puedan seguir manteniendo los puestos de trabajo de sus empleados.
Es esta, una figura completamente diferente al denominado ERE o expediente regulación de empleo, ya que a diferencia de lo que ocurre en el caso del primero, en éste se procede por parte del empresario -siempre y cuando concurran las causas anteriormente citadas- al despido de un número determinado de trabajadores en un periodo de tiempo sucesivo. Supone el ERE por tanto, el despido colectivo de los trabajadores que se vieran afectados por el expediente; por el contrario el ERTE no implica dicha extinción contractual, sino tan solo la suspensión de la relación laboral durante el tiempo que se mantenga la situación excepcional que ha obligado a adoptar al empresario dicho expediente, y una vez finalizada, los trabajadores afectados deberán volver a su puesto de trabajo.
Dada la situación epidemiológica ante la cual nos encontramos, parece ser que la causa a la que recurrirán con mayor asiduidad los empleadores afectados será la solicitud del expediente temporal bajo concurrencia de fuerza mayor; en este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido concurrente la circunstancia de fuerza mayor en el ámbito de la suspensión y extinción de la relación laboral desde dos perspectivas:
- Fuerza mayor propia: siendo aquella que es de todo punto imprevisible para el empleador e inevitable, ya que procede de situaciones de guerra, hechos catastróficos de carácter natural, o crisis sanitarias.
- Fuerza mayor impropia: que por el contrario no implica la existencia de ninguna de las circunstancias anteriormente citadas, ya que tan sólo afecta a la empresa en concreto que decide adoptar la medida de extinción o suspensión de la relación laboral; si bien, deben ser causas sobrevenidas.
Tanto en un supuesto como en otro, nuestro alto tribunal ha venido exigiendo que se acredite ante la autoridad laboral la concurrencia de dicha fuerza mayor así como los efectos que se derivan de ella para la relación laboral, pero del mismo modo se deberá en todo caso acreditar la involuntariedad del acontecimiento en el sentido de inevitabilidad y no existencia de fraude de ley en la actuación del empresario.
Por lo que no todas las empresas podrán solicitar este expediente: sólo podrán hacerlo aquellas que consigan acreditar en definitiva, una pérdida sustancial de ganancias a consecuencia de la pandemia o del cierre de sus instalaciones (bien a consecuencia del estado de alarma, bien porque exista una situación de contagio sustancial entre los trabajadores en plantilla o porque una gran mayoría se encontraran en situación de aislamiento); situaciones todas ellas entendidas como de fuerza mayor por el decreto 8/2020.
¿Cuál es el procedimiento para solicitar un ERTE cuyo origen sea la fuerza mayor?
Si el empleador se viera obligado a solicitar dicho expediente bajo la circunstancia de fuerza mayor concurrente, el estatuto de los trabajadores remite al procedimiento legal y reglamentario dispuesto para la solicitud del ERE: deberá afectar a un número determinado de trabajadores dependiendo del total existente en plantilla, existiendo en todo caso un periodo de consultas entre el empleador y los representantes de los trabajadores dentro del plazo legal, así como su posterior comunicación con posibilidad de impugnación ante la autoridad laboral.
Pero además habrán de tenerse en cuenta las especialidades introducidas por el decreto ley 8/2020 a tal efecto:
“2. En los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:
a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.
b) La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.
c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.
d) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días.”
El expediente temporal como vemos, supone o bien la suspensión de la relación laboral de forma temporal entre el empresario y el número de trabajadores afectados por el mismo, o bien una reducción de jornada basándose en los motivos anteriormente estudiados.
¿Qué supone el ERTE para el trabajador?
En principio no implica más que la suspensión de su relación laboral o la reducción de su jornada; por lo que no tendría obligación de continuar desempeñando su labor en el puesto que ocupare en el centro o empresa.
De este modo una vez haya concluido la situación de epidemia o finalizara el estado de alarma, el trabajador deberá volver a su puesto. Ello en el caso de que hubiera optado el empleador por la suspensión y no por la reducción de jornada, ya que si hubiera optado por esto último, el trabajador deberá continuar asistiendo a su trabajo para cumplir con la jornada acordada a consecuencia de la reducción.
Dada la situación de suspensión temporal de la relación laboral, el empleador no deberá abonar salario alguno o indemnización al trabajador, salvo que hubiera optado por una reducción de la jornada (entre el 10 y 70%) en lugar de la suspensión, que entonces sí se verá obligado a abonar el salario proporcional a dicha reducción pactada.
Mientras se mantenga la situación de epidemia y continúe el ERTE los trabajadores afectados no podrán ser objeto de despido alguno. Esto es vital aclararlo. A estos efectos el decreto ley 9/2020 en su disposición adicional primera aclara que, la duración de los ERTES autorizados tanto de forma expresa como por silencio positivo, no se podrá extender durante más tiempo que el de duración del propio estado de alarma. De esta forma se introduce una medida reglada de duración que antes no existía y dejaba sujeto a interpretación la duración del mismo.
Y si bien el empleador que hubiera solicitado un expediente de suspensión no tiene obligación alguna de abonar salario a sus trabajadores afectados, no por ello se les priva de su cotización a la seguridad social, que en todo caso se mantiene, sino que además los trabajadores afectados podrán percibir la prestación por desempleo con independencia de que no cumplieran los requisitos legales para su percepción.
En cuanto a quién debe solicitar la prestación por desempleo, el decreto ley 9/2020 dispone expresamente que quedará a cargo de la empresa solicitarla de forma colectiva, cumpliendo los requisitos enunciados en su articulado:
“2. Además de la solicitud colectiva, la comunicación referida en el apartado anterior incluirá la siguiente información, de forma individualizada por cada uno de los centros de trabajo afectados:
-
- a) Nombre o razón social de la empresa, domicilio, número de identificación fiscal y código de cuenta de cotización a la Seguridad Social al que figuren adscritos los trabajadores cuyas suspensiones o reducciones de jornada se soliciten.
- b) Nombre y apellidos, número de identificación fiscal, teléfono y dirección de correo electrónico del representante legal de la empresa.
- c) Número de expediente asignado por la autoridad laboral.
- d) Especificación de las medidas a adoptar, así como de la fecha de inicio en que cada una de las personas trabajadoras va a quedar afectada por las mismas.
- e) En el supuesto de reducción de la jornada, determinación del porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual.
- f) A los efectos de acreditar la representación de las personas trabajadoras, una declaración responsable en la que habrá de constar que se ha obtenido la autorización de aquellas para su presentación.
- g) La información complementaria que, en su caso, se determine por resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal.
- La empresa deberá comunicar cualesquiera variaciones en los datos inicialmente contenidos en la comunicación, y en todo caso cuando se refieran a la finalización de la aplicación de la medida.”
Dicha comunicación deberá remitirse en el plazo de los cinco días siguientes a que se hubiera solicitado el ERTE por causa de fuerza mayor, previéndose en caso contrario la conducta del empresario como una infracción grave sancionable de acuerdo con lo dispuesto en la norma.
Una vez cumplimentado dicho trámite por el empleador, los trabajadores afectados tendrán derecho a cobrar el 70% de la base reguladora, si bien el empresario podrá complementar dicho porcentaje de forma voluntaria. Y tendrán derecho a percibir dicha prestación desde la fecha posterior o coincidente con la comunicación del ERTE por el empleador a la autoridad laboral.
En caso de que el trabajador decidiera trabajar durante la duración del ERTE es obvio que no podría seguir percibiendo la prestación por desempleo reconocida. Ello ocurriría en aquellos casos poco probables de suscripción de un nuevo contrato entre alguno de los trabajadores afectados y un nuevo empleador; circunstancia que supondría sin más la ruptura del anterior vínculo laboral y la pérdida de la prestación por desempleo que le hubiera sido reconocida.
Finalmente, la implementación del ERTE por fuerza mayor impide que el trabajador sea despedido en un periodo de seis meses posterior a la terminación del estado de alarma, quedando el empleador sujeto a un compromiso legal de mantenimiento del puesto de trabajo durante dichos seis meses posteriores a la reanudación de la actividad empresarial.
Con todo, la decisión adoptada por la empresa podrá ser objeto de impugnación ante la jurisdicción social mediante una vía procesal de carácter preferente, por la cual se acortan los plazos procesales para su pronta resolución; declarándose su justificación o injustificación. Debiendo declararse nula la medida cuando el empresario, entre otras circunstancias, hubiera obrado en fraude de ley.
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